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解除勞動合同務實“以法興企”沙龍活動 附:現場解答實錄

來源:南沙區企業聯合會 港宏律師事務 時間:2018-03-25 作者:南沙招聘網小北 整理 瀏覽量:

      3月22日上午,由南沙區企業聯合會、南沙區中小企業服務中心主辦,南沙區企業法律服務中心、廣東港宏律師事務承辦的第一期“以法興企”沙龍活動順利召開。華潤電力投資有限公司華南大區、廣州JFE鋼板有限公司、廣州錦興紡織漂染有限公司、廣東芬尼克茲節能設備有限公司、廣東古格集團有限公司、廣州藍爾迪塑料制品有限公司等多家企業代表參加了活動。


     活動現場,律師、專家及資深HR以案例分析、提問解答、互動交流等開放性活動形式,重點圍繞企業勞動用工管理中經常遇到的“用工雙方合意”、“過失性辭退和非過失辭退”、“經濟性裁員和企業富余職工辭職”、“薪隨崗變是否符合規定”、“勞動者主動提出解除”、“勞動合同終止”等情形下導致勞動關系解除等主題,進行了多角度探討與分析,并就當下企業離職管理中的人事勞動法律熱點及疑難問題進行了互動交流。  


      此次活動原計劃規模為30人,因企業參與熱情高漲,報名參加人數近100人,現場交流討論氛圍非常熱烈?;顒咏Y束后,企業代表紛紛表示,此次活動主題鮮明、內容充實、互動性強,不僅為人力資源、法務等領域的專業人員提供了面對面的學習交流平臺,還得到了勞動法律法規相關政策及實務操作方面的指導和幫助,切實提高企業勞動用工管理的法律意識及法律風險防范能力。


“以法興企”沙龍是南沙區企業法律服務中心主導的系列法律服務活動之一,旨在幫助企業正確認識、判斷和化解企業運營過程中相關法律風險,推動企業在決策、經營、管理等各個環節建立健全法律風險防范機制,助力企業健康持續發展。



此次活動得到了盈港國際(珠江船務大廈)、南沙招聘網www.903659.live等單位的大力支持。


附:部分現場解答

焦點一:解除勞動合同實務

1、工作年限長的員工,想離職,也想拿經濟補償金,以消極怠工應對,但是員工的工作職責和工作內容難以量化,怠工也難以取證,造成非常惡劣影響!企業可否解除這些員工的勞動關系,存在什么風險?

答:首先,我們應該明確企業的目標,是留用還是解除,如果留用,應與員工溝通,了解員工真實想法,涉及到薪酬和晉升,公司可以考慮在這方面進行完善,如果解除,雙方協商一致,企業可以支付經濟補償金,如果員工有違法違紀行為,企業可以收集相關證據后解除,不支付經濟補償金。如果用人單位在沒有找到恰當的理由冒然解除員工的勞動關系,需要承擔的是賠償金的風險,在公司的角度來說,冒然解除這類員工對于管理和用工是及其不利的,因此,公司在作出任何的決策前,都有必要征詢專業的意見。

2、有的員工會在入職時隱瞞自己的身體狀況,如過敏等,通過試用期后才以身體不適為由申請調崗,在其并無違紀的情況下,公司怎么才可以與其解除勞動合同且不支付經濟補償金?以及今后如何避免此種情況再發生?

答:要解決此類問題,先了解一下法律規定的用人單位解除勞動合同不需要經濟補償的8中情形:

1、在試用期間被證明員工不符合錄用條件的。

2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的。

3、嚴重失職,營私舞弊,對用人單位造成重大損害的。

4、被依法追究刑事責任的。

5、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的。

6、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的,致使勞動合同無效的。

7、勞動者提出解除勞動合同,并且與用人單位協商一致解除勞動合同的,

8、是由于勞動合同終止,用人單位不需要支付經濟補償金的3種情形:

——勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的或者達到法定退休年齡的,勞動合同終止,

——勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的,勞動合同終止

——勞動合同期滿,用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意的。

如果根據問題所說的案情,企業可以以上述第6種情形套用,但是這種取證的難度是比較大的,存在的風險也很大,至于如何避免?如果涉及特殊崗位或工種,公司有必要做事前的聲明及崗前體檢的工作。

3、勞動合同解除的N+1和2N區別?

答:n是指:員工在公司服務的年限,當員工符合支付經濟補償金的情形時,用人單位應根據勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。當勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

1是指:1個月的待通金。在用人單位有下列情形解除勞動合同時,提前三十日以書面形式通知勞動者或者支付1個月的待通金:(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。

2n是指支付的經濟賠償金。用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

n+1是指有經濟補償的情形同時沒有提前30天書面通知勞動者。2n是指按照勞動合同法的規定,違法解除需要支付2倍經濟補償。

一個是增加補償,另一個是懲罰補償。

4、員工在公司服務了N年,滿60歲達退休年齡后繼續在公司又服務了2年??紤]到員工年齡偏大,公司擬解除同其勞動合同關系,請問是否需要按一年一個月的標準支付經濟補償金給員工?

答:根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的規定,勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。

員工因年滿60周歲達到法定退休年齡,勞動合同因勞動者達到法定退休年齡而終止。在企業繼續服務的兩年就應該屬于勞務關系,根據廣東高院《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》(粵高法〔2012〕284號)第11條規定:用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者,雙方形成的用工關系按勞務關系處理。

另外根據《勞動合同法》第46條關于經濟補償金的規定,企業是不需要支付經濟補償的。

5.員工因作風問題、或非工時間因違規被行拘的,公司單方面解除勞動合同是否需要支付補償或賠償金?

答:《勞動合同法》第39條第6款規定,被依法追究刑事責任的,用人單位可以解除勞動合同,被追究刑事責任是指被法院判處管制、拘役、有期徒刑及緩刑、無期徒刑、死刑(死緩)等。另外,根據原勞動部《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》第28條規定,勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查,拘留或逮捕的,用人單位在勞動者被限制人身自由期間,可與其暫時停止勞動合同的履行,暫時停止履行勞動合同期間,用人單位不承擔勞動合同規定的響應義務,勞動者經證明被錯誤限制人身自由的,暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失,可由其依據《國家賠償法》要求有關部門賠償。

6.員工使用他人身份證入職并購社保后發生工傷,社保拒賠后,公司需要承擔什么責任?假如事后單方解除勞動關系需要支付賠償金嗎?

答:公司在簽訂勞動合同時和用工期間,具有一定的審查勞動者真實身份的義務,

《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第三十條規定:“勞動者冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同的,應按實際勞動關系確定主體。用人單位以勞動者假冒身份證明為其投保而遭受社會保險損失的,用人單位和勞動者應按各自的過錯承擔相應的民事責任。不滿16歲的未成年人冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同或形成事實勞動關系的,勞動合同無效,但用人單位仍應按合同的約定支付報酬。該未成年人因工作遭致傷害的,應由用人單位負人身損害賠償責任”。

如果事后單方解除勞動合同,則需要支付經濟賠償金。

7、員工不打招呼,就不辭而別,用人單位怎么規避勞動用工風險?

答:如果普通員工,根據規章制度的規定,以曠工為由,直接解除勞動關系。

如果是特殊員工(如三期女職工或特殊崗位),建議先發返崗通知書,仍不到崗的,簽發送達解除勞動關系通知書解除勞動關系。


焦點二:離職管理實務

1、勞動合同的版本可否采用勞動部門提供的版本?能否讓員工把合同拿回家簽字?

答:首先,不建議企業事業勞動部門提供的勞動合同版本,在勞動版本中有很多的條款是偏向勞動者的,對于企業不是很有利,所以企業應該使用適合自身的勞動合同。其次,勞動合同也不能讓員工帶回家簽訂,這回帶來很多不確定的因素,如代簽字。如果勞動合同被證明不是員工自己簽訂的,則存在沒有簽訂勞動合同的風險。因此建議企業與員工當面簽訂勞動合同。

 

2、第一次固定合同期限到期后,用人單位可否不再續簽勞動合同,是否支付經濟補償金呢?

答:除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件,勞動者仍然不同意續訂勞動合同以外,用人單位都需要支付經濟補償金。

3、員工與用人單位簽訂了兩次固定期限勞動合同,到期后用人單位可否終止勞動合同呢?

答:根據廣東省高院、省仲裁委員會的座談會紀要,第二次固定合同期滿后,勞動者提出續訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同,如果此時用人單位終止,會被視為違法解除勞動合同,需要支付雙倍經濟補償。

4、哪些情況下用人單位與勞動者可以簽訂無固定期限勞動合同呢?無固定期限勞動合同是否不能解除呢?

答:五種情形,第一,用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同;第二,勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;第三,連續兩次簽訂固定期限勞動合同,且沒有勞動合同法第三十九條,第四十條第一項、第二項規定的情形的;第四,用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;第五,滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。

5、公司與保安簽訂了勞務合同,保安在工作期間猝死的,會認定為工傷嗎?勞務合同是否有法律效力呢?

答:首先,若保安的年齡超過六十周歲,一般認定雙方無勞動關系,符合《工傷保險條例》在工作時間,工作崗位突發疾病死亡或者在48小時之內搶救無效死亡的,應當視同工傷。用人單位依法承擔工傷保險責任。其次,若未超過六十周歲,雙方之間的關系符合原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》三要素的,應當有勞動關系,符合工傷認定的情形的,應當視同為工傷,勞務合同無效。 

6、大學生到公司實習,與公司能否構成勞動關系呢?

答:原則上認定為實習關系,若符合原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》三要素的,也可能認定為勞動關系。

7、特殊崗位的離職是否需要職業健康體檢?

答:是的,根據《職業病防治法》第三十二條規定:對從事接觸職業病危害的作業的勞動者,用人單位應當按照國務院衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查,并將檢查結果如實告知勞動者。對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?!秳趧雍贤ā返谒氖l第一項規定,從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同?!堵殬I健康監護管理辦法》第九條也明確規定,用人單位應當組織接觸職業病危害因素的勞動者進行離崗時的職業健康檢查。用人單位對未進行離崗時職業健康檢查的勞動者,不得解除或終止與其訂立的勞動合同。因此,在用人單位解除從事接觸職業病危害作業的勞動者的勞動合同時,應當先進行離職前的職業健康檢查,否則就應當認定為違法解除。

 

焦點三:現場討論

1、由于企業原因,員工社保中斷,給員工造成損失,員工怎么辦?

答:首先員工可以到社保局要求企業補繳,如有其它損失,則需要舉證。

2、在“五一”期間,一位員工在5.1上班3小時,5.2和5.3兩天上班,加班費如何支付?

答:5.1屬于國家法定節假日,如果加班,3小時的工資按300%計算,另外5.1日當天的工資照常發放。

5.2和5.3位休息日,休息日加班按200%計算工資。

3、試用期不買社保,存在什么風險?

答: 一是出現工傷,需承擔工傷保險待遇的賠償

   二是勞動者可以以沒買社保解除來的合同,企業需承擔經濟補償金。

   三是勞動者可到社保部門要求補繳或投訴,企業將面臨行政處罰。

4、勞動合同是否一定要去勞動部門備案?

答:要求,不強制,對勞動者領失業金有影響

關于勞動合同備案及勞動用工備案的問題,原則上,法規在公司制度、勞動合同文本等有備案要求。在勞動合同版本方面,如果使用的是廣州市勞動合同范本的,可以不用進行備案。

  勞動用工備案是近兩年市人社局重點強調的備案工作之一,因為這里會涉及勞工問題、涉及員工積分入戶、外地就業者獎勵的核準工作,所以正常情況下,須單位人事部門在網上系統上定期維護備案工作。

5、員工書面要求解除勞動合同,勞動者反悔,可否解除?

答:勞動者一旦提交,就可以解除,勞動者時候不能反悔和撤銷。

6、員工在上家公司的企業年金轉移到沒有企業年金的公司怎么辦?

答:現公司代為保管

7、社保代買有什么風險?

答:勞動者與社保是有很強的依附性,社保代買在廣東省有明確規定屬于違法,作為企業來說,存在沒有購買社保的風險。

8、一員工與集團公司中a公司簽訂勞動合同,后被調到b公司,是否需要解除a公司勞動合同后重新與b公司簽合同,工齡怎么算?

答:由于a公司與b公司為兩個單獨的用人主體,勞動合同變更,是需要重新簽訂勞動合同的,但是由于非員工原因導致的變更經濟補償金工齡是連續計算,其他的則根據實際用工關系處理。

9、公司對打架員工提出嚴重警告,后解除勞動合同,是否合理,是否支付2n的賠償金?

答;看打架的性質,看過錯,按規章制度是否可以解除

如果違法解除,要2n賠償

10、員工社保11個月后生小孩,怎么享受生育保險?

答:繼續繳納至滿12個月,再向勞動部門申請。

答:關于生育保險待遇問題

生育保險享受的待遇是只在符合享受的條件起執行,不追溯。即:在可以享受之日起之前已產生的費用,一般情況下醫保局不會再受理報銷事宜。

如果員工的勞動關系存在,工資部分不能少,這是《婦女兒童保護法》的規定。至于產生的各種產檢費、生產費,是自己承擔。如果公司的制度中有所規定,或者公司的人文關懷非常好,那公司愿意承擔就是公司的事情了。

以上是部分問題實錄,謝謝關注!

信息來源:南沙區企業聯合會  港宏律師事務所  南沙招聘網小北整理


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